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La clause de médiation : clause contractuelle et préalable obligatoire par Maître Fannie DESBARATS-FRAIGNEAU Avocat au Barreau de Versailles

Le 07 février 2017

Nous connaissions déjà l'utilité d'insérer dans les contrats une clause d'arbitrage ayant pour objet d’obliger les parties au contrat de recourir à l’arbitrage pour les différends qui surgir entre elles à propos de l’exécution ou de l'inexécution du contrat. 

Désormais, le recours à la médiation constitue autre mode de résolution des litiges pour éviter de le(s) subir, ces clauses se généralisent pour tous les types de procédures. 

En effet, en matière contractuel, il est opportun pour les parties de se ménager en amont, la possibilité d’un recours à la médiation, c’est-à-dire, avant tout différend. C'est à cet effet que l’insertion dans les contrats d’une clause de recours préalable à la médiation par les parties au contrat est préconisée. Même si cette clause ne constitue qu’une faculté de résolution d'un litige dont le but est de tenter de trouver une solution amiable, elle ne limite ni n'empêche pour autant la liberté des parties d'avoir recours à un juge. Par cette clause les parties s’obligent uniquement à recourir avant tout procès à une médiation, en gardant  à tout moment le droit d'y mettre fin.

Le libellé de la clause de médiation, comme pour la clause d'arbitrage est très simple et peut prendre cette forme "Les contestations, de quelque nature qu’elles soient, qui pourraient naître à l’occasion du présent contrat seront, préalablement à toute action juridictionnelle ou arbitrale,obligatoirement soumises à une médiation".

Par ailleurs, la clause peut prévoir la désignation d'un médiateur, et faire référence au centre de Médiation qui sera saisi, sur simple demande, par la partie la plus diligente. Généralement les parties font également figurer à la clause qu'elles s'obligent à participer aux réunions organisées par le(s) médiateur(s) et à répondre aux convocations. D'une manière générale, chacune des parties s’oblige, à collaborer de bonne foi à la médiation, et à respecter le principe de confidentialité qui préside au bon déroulement de la procédure (confidentialité des propos tenus, des documents échangés et des propositions faites).

Lorsque les parties trouvent un accord, celui-ci est établi par les avocats qui assistent généralement les parties dans la médiation, l'accord est signé par les parties à l’issue de la médiation, l'accord est généralement soumis à l’homologation du juge afin de lui donner l’autorité de la chose jugée, ceci étant d'ailleurs conseillé pour assurer la plus grande efficacité au processus de médiation. Enfin, point important pour les parties la rémunération du (des) médiateur(s), ainsi que les frais occasionnés à l'occasion de cette mission sont en principe répartis et supportés à part égale par les parties sauf accord particulier.

Depuis de nombreuses années la Cour de cassation affirme la nécessité du recours à la médiation

Ainsi dans un arrêt de la Chambre mixte du 14 février 2003, la Cour de cassation décide que la violation d’une clause de médiation est sanctionnée par une fin de non-recevoir, puis dans un arrêt de la Chambre commerciale du 29 avril 2014, que la violation de ces clauses ne peut être sanctionnée que si les parties ont expressément et préalablement précisé et les conditions de sa mise en œuvre, dans arrêt du 12 juillet 2012, la première Chambre civile de la Cour de cassation refusait toute forme de régularisation de la fin de non-recevoir en cours d’instance, alors que la deuxième Chambre civile et la Chambre commerciale l'acceptaient (Cass., ch mixte, 14 février 2003, pourvois n° 00-19.423 et 00-19.424 ; Cass. com. 29 avril 2014, pourvoi n° 12-27.004 ; Cass. 1ère civ., 12 juillet 2012, pourvoi n° 10-19.476 ; Cass. com. 3 mai 2011, pourvoi n° 10-12.18). 

Cependant, par un arrêt en date du 12 décembre 2014, la Chambre mixte de la Cour de cassation est venue mettre un terme à ce désaccord, en venant poser le principe de la fin de non-recevoir non susceptible de régularisation en édictant que « la situation donnant lieu à la fin de non-recevoir tirée du défaut de mise en œuvre d'une clause contractuelle qui institue une procédure, obligatoire et préalable à la saisine du juge, favorisant une solution du litige par le recours à un tiers, n'est pas susceptible d'être régularisée par la mise en œuvre de la clause en cours d'instance » (Cass., ch. mixte, 12 décembre 2014, pourvoi n° 13-19.684).

Récemment, la troisième Chambre civile de la Cour de cassation, par un arrêt rendu le 06 octobre 2016, a confirmé et réaffirmé cette position rigoureuse, en imposant l'insertion de ces clauses dans les contrats et le recours à la médiation avant tout procès (Cass.civ. 3e, 6 oct. 2016).

On décèle clairement dans cette évolution jurisprudentielle, la volonté de la Cour de Cassation de privilégier une application systématique des clauses de conciliation préalable et ce pour favoriser la résolution amiable des litiges, mais ceci apparaît comme une véritable entrave au droit d’accès à la justice, puisque toute action en justice engagée au mépris de cette clause serait entachée d'une fin de non-recevoir, sans possible application des disposition de l’article 126 du Code de procédure civile, qui prévoit pourtant la possibilité de régulariser une fin de non-recevoir.

Le Cabinet d'Avocats DESBARATS-FRAIGNEAU sur Bailly se tient à votre disposition pour vous exposer les avantages et les inconvénients de ces clauses de résolution des litiges.